05.02.2018 – PER LE FONDAZIONI, ANCHE SE CREATE DA ENTI PUBBLICI, E’ ESCLUSO IL REGIME IN HOUSE

PER LE FONDAZIONI, ANCHE SE CREATE DAI ENTI PUBBLICI, E’ ESCLUSO IL REGIME IN HOUSE

Le fondazioni, anche se connotate da una partecipazione pubblica, non possono essere considerate quali società in house perché non perseguono scopi di lucro, con la conseguente impossibilità di ritenere configurabile una responsabilità per danno erariale. L’affidamento in house, infatti, si colloca nell’ambito delle attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali e con logiche concorrenziali. È quanto si desume dalla sentenza n. 2584 delle Sezioni unite, depositata il 2 febbraio.

Il caso  Protagonista della vicenda è l’ex presidente di una Fondazione culturale, creata dal Comune di Viareggio con propri fondi, finito al centro delle polemiche per aver affidato a un consulente, direttamente e senza procedura a evidenza pubblica, l’incarico di preparare la documentazione necessaria per ottenere un finanziamento bancario per la realizzazione del “Parco della Musica”; nonché per aver, in seguito, affidato l’incarico dell’attuazione e gestione del Parco a soggetti privi di adeguate competenze e facenti parti della stessa Fondazione. Per queste condotte, l’ex presidente veniva condannato in sede contabile al pagamento di una somma di circa 80mila euro per danno erariale. L’ex dirigente, tuttavia, ricorreva in Cassazione lamentando, in particolar modo, il difetto di giurisdizione della Corte dei conti, sulla ritenuta inconfigurabilità della Fondazione quale società in house per difetto del requisito del controllo analogo, con la conseguente impossibilità di fondare una responsabilità contabile.

La decisione  I giudici di legittimità dichiarano il difetto di giurisdizione della Corte dei conti andando ben oltre, però, la censura dell’ex presidente. La controversia, infatti, viene risolta non sulla base della verifica dell’esistenza dei requisiti che fondano l’esistenza delle società in house, ovvero la partecipazione pubblica, il controllo analogo e l’attività prevalente, bensì rispondendo al quesito relativo alla configurabilità o meno delle fondazioni in generale quali società in house. Solo a queste ultime, infatti, si applica la disciplina particolare che consente di configurare la responsabilità degli amministratori nei confronti di società, soci, terzi e creditori in base agli articoli 2392 e seguente del codice civile assieme alla responsabilità contabile per il danno arrecato al patrimonio pubblico pregiudicato dall’azione illegittima. Si tratta di due forme di responsabilità che non necessariamente concorrono tra loro, in quanto non sempre il danno arrecato al patrimonio sociale incide sulla partecipazione pubblica, e che hanno presupposti e caratteristiche diverse: obbligatoria e con finalità sanzionatoria la prima, discrezionale e con finalità ripristinatoria la seconda.  Le Sezioni unite, dopo aver ripercorso l’evoluzione della giurisprudenza in materia di contenuto e i limiti della giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilità erariale, affermano che «la figura dell’affidamento in house trova la sua precipua collocazione nell’ambito di attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali», al fine di rinvenire «un agire sul mercato in termini concorrenziali con altri soggetti economici». E ciò evidentemente non può avvenire in ragione del fatto che le fondazioni non perseguono scopo di lucro. A ogni modo, per il Collegio, la Fondazione in questione ha natura di persona giuridica privata ed è dotata di un proprio patrimonio nel quale sono semplicemente confluite risorse pubbliche. Da ciò deriva che il pregiudizio economico subito a seguito delle condotte contestate all’ex presidente riguarda il patrimonio della Fondazione e non anche quello del Comune che originariamente l’aveva creata, «così facendo venir meno il principale criterio di collegamento tra la responsabilità ed il soggetto su cui incideva il pregiudizio patrimoniale».