05.07.2017 – CONTRASTO TRA CODICE APPALTI E TUEL: IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO PUÒ PRESIEDERE LA COMMISSIONE DI GARA ?

CONTRASTO TRA CODICE APPALTI E TUEL: IL RESPONSABILE DEL SERVIZIO PUÒ PRESIEDERE LA COMMISSIONE DI GARA ?

 

In relazione al ruolo di presidente della commissione di gara negli enti locali appare oramai insanabile il contrasto tra il Codice dei contratti e il decreto legislativo 267/2000, che con l’articolo 107 continua ad attribuire questo ruolo al dirigente/responsabile del servizio e la complessiva responsabilità dei procedimenti “concorsuali”. Il Codice dei contratti, invece, con il comma 4 dell’articolo 77 – alla luce della recente giurisprudenza – afferma l’incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le proprie commissioni di gara in quanto soggetto che approva gli atti del procedimento con la propria determina a contrattare.

La decisione  È questa in sintesi la lettura fornita dal Tar Puglia, Lecce, sezione II, con la recentissima pronuncia 1074/2017. Il ricorrente, tra le diverse censure, ha lamentato l’illegittima composizione della commissione di gara in quanto presieduta dal dirigente/responsabile del servizio interessato dall’appalto. Circostanza, quest’ultima, che si verifica costantemente negli enti locali proprio per effetto dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 e che, sotto l’egida del vecchio Codice, non veniva valutata in termini di incompatibilità per una mera finzione giuridica. Si riteneva, in sostanza, che nel ruolo di presidente del collegio il responsabile svolgesse una funzione “terza” rispetto al ruolo “ordinario” e quindi in grado di poter valutare senza condizionamenti. Il giudice ha ritenuto persuasivo il rilievo di illegittimità alla luce del dato normativo contenuto nel comma 4 dell’articolo 77 del Codice, in base al quale «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta». Nel caso di specie, il presidente della commissione, anche responsabile del servizio, era il soggetto – evidentemente – che aveva approvato l’avviso di indizione della gara e questa circostanza, si legge nella sentenza, deve ritenersi «tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma (…) ha inteso scongiurare».

Gli obiettivi della norma  È evidente, secondo il giudice pugliese, che la finalità perseguita dall’articolo 77, comma 4, sia quella di evitare che uno dei componenti della commissione, «proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro». In definitiva, il principio di imparzialità dei componenti del collegio valutatore deve intendersi declinato, in modo effettivamente rigoroso, nel senso di garantire «loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa». Questo pregiudizio può essere rintracciato in un caso come quello trattato, posto che la predisposizione da parte del presidente della commissione di gara addirittura delle regole del gioco «può influenzare la successiva attività di arbitro della gara». Dall’accertato vizio di illegittima composizione della commissione di gara è derivata, pertanto, l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva atteso il nesso di «consequenzialità che avvince gli atti impugnati». Alla luce di tutto questo, si deve ritenere che le norme del decreto legislativo 267/2000 – in tema di presidenza della commissione di gara – devono intendersi implicitamente abrogate dal codice dei contratti e gli enti locali devono fissare degli indirizzi precisi sulle composizioni delle Commissioni di gara nel periodo transitorio almeno fino alla definizione dell’Albo delle commissioni da parte dell’Anac. A regime, infatti, il ruolo di presidente dovrà essere sempre ricoperto da un soggetto esterno scelto dall’Albo.