16.02.2017 – NESSUNA MODIFICA ALLA COMPOSIZIONE DEI PARTECIPANTI AI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI D’IMPRESA

NESSUNA MODIFICA ALLA COMPOSIZIONE DEI PARTECIPANTI AI RAGGRUPPAMENTI TEMPORANEI D’IMPRESA

Il divieto di modificare la composizione dei partecipanti a Rti riguarda tutta la procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano la successiva fase dell’esecuzione del contratto. Così ha stabilito il Tar Campania, Salerno, con la sentenza n. 211 del 6 febbraio 2017.

La vicenda  Un Comune disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento della direzione esecutiva, relativamente ad un progetto di riqualificazione urbana, in favore di un Rtp. Tale aggiudicazione veniva impugnata dal Rtp giunto secondo in graduatoria in quanto, nel corso della procedura di gara, era deceduto il mandante del Rtp aggiudicatario, con la conseguenza che l’appalto era stato aggiudicato a un soggetto diverso da quello che aveva partecipato alla gara.

La normativa vigente  L’articolo 37 del Dlgs n. 163/2006 (norma pedissequamente trasposta nell’articolo 48 del nuovo Codice degli appalti) vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei Rti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. Si tratta di un principio pacifico, che soffre esclusivamente specifiche eccezioni, tra i quali l’ipotesi di morte del mandante, in presenza delle quali la Sa può proseguire il rapporto con altro operatore economico che sia costituito mandatario, purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. Si tratta di eccezioni che non riguardano altro che la fase esecutiva del contratto, in quanto il legislatore ha utilizzato il verbo “proseguire”, che rimanda, direttamente e immediatamente, al “rapporto contrattuale” già in essere, non applicabili alla fase di scelta del contraente. Invero, il meccanismo presuppone che l’impedimento ostativo della mandante sia intervenuto dopo la stipulazione del contratto: non si spiega, altrimenti, l’inciso “è tenuto all’esecuzione” e il riferimento al possesso di “requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”, che implica la già intervenuta insorgenza del rapporto stesso, mediante la sottoscrizione del contratto. Le eccezioni, pertanto, assumono natura speciale e derogatoria rispetto al divieto di variazioni soggettive delle riunioni di imprese in gara, poiché determinano la modifica della composizione dei raggruppamenti di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta. Non ammettono, quindi, alcuna applicazione al di fuori dei casi e dei limiti ivi consentiti.

Il principio di immodificabilità dell’offerta  Il divieto di modificare la composizione dei partecipanti agli Rti riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica e ogni eccezione a tale principio non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore. Nella specie, l’operatività del meccanismo derogatorio ( sancito dai citati commi 18 e 19 dell’articolo 37 del Dlgs n. 163/2006, oggi commi 18 e 19 dell’articolo 48 del Dlgs n. 50/2016 ), quand’anche ritenuto applicabile anche alle modificazioni soggettive nella compagine concorrente all’affidamento dell’appalto, che intervengano nella fase ad evidenza pubblica di scelta del contraente, piuttosto che in quella d’esecuzione del rapporto contrattuale, sarebbe legittimo solo se vi sia stata la tempestiva comunicazione del decesso di uno dei mandanti del Rtp. Tale adempimento non può essere posposto al momento successivo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto di direzione lavori, in violazione del principio della bona fides, oltre che dell’obbligo di leale collaborazione tra Pa e privati. In definitiva, all’amministrazione appaltante deve essere, in ogni caso, comunicata la modificazione della compagine del Rti, onde consentirle la verifica della sussistenza in capo al nuovo soggetto dei requisiti soggettivi e oggettivi per la prosecuzione del rapporto d’appalto.