14.06.2017 – IL GIUDICE AMMINISTRATIVO PUÒ DICHIARARE L’INEFFICACIA DEL CONTRATTO ANCHE SE LA GARA VA RINNOVATA

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO PUÒ DICHIARARE L’INEFFICACIA DEL CONTRATTO ANCHE SE LA GARA VA RINNOVATA

La sentenza del Consiglio di Stato n. 2445/2017, richiamando le motivazioni elaborate dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite n. 7295 del 22 marzo scorso, si pronuncia sulla declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto da parte del giudice amministrativo e definisce l’esatto perimetro di interpretazione dell’articolo 122 codice del processo amministrativo.

Il fatto  La vicenda trae spunto da una procedura ad evidenza pubblica, la cui aggiudicazione definitiva veniva impugnata dalla seconda classificata che ne eccepiva l’illegittimità, vedendosi poi respinte le doglianze sollevate. Nel giudizio di secondo grado è stata poi dedotta dalle appellate l’improcedibilità del ricorso in appello per sopravvenuta carenza di interesse, non essendo stata formulata dal ricorrente apposita domanda volta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato a seguito della sentenza di primo grado, che, quindi, continuerebbe a produrre gli effetti anche in caso di annullamento dell’aggiudicazione.

L’inefficacia del contratto  La tesi prospettata dalla parte appellata è che il giudice amministrativo, nel pronunciare la declaratoria di inefficacia del contratto, sarebbe incorso nel vizio di violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, con una illegittima invasione della sfera della pubblica amministrazione, alla cui scelta sarebbe stato rimesso di mantenere o risolvere il contratto, nel pubblico interesse alla prosecuzione del servizio. Infatti, la dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione, seconda questa tesi, sarebbe soggetta ai limiti previsti dall’articolo 122 Cpa, i quali, al di fuori dei casi di violazioni gravi, di cui all’articolo 121 del codice, abiliterebbero il giudice amministrativo, quando annulla l’aggiudicazione, a dichiarare l’inefficacia del contratto soltanto nel caso in cui il vizio rilevante non comporti la rinnovazione della gara. In particolare, la scelta in ordine alla privazione degli effetti del contratto stipulato è rimessa al giudice amministrativo che annulla l’aggiudicazione, in funzione del bilanciamento degli interessi economici coinvolti e della concreta possibilità per il ricorrente vittorioso di conseguire l’aggiudicazione e il subentro nel contratto, solo qualora il vizio rilevato non comporti la rinnovazione della gara. Questa esegesi trova fondamento nella circostanza che la dichiarazione di inefficacia del contratto sarebbe sempre legata alla possibilità per il ricorrente di proseguire il contratto in luogo del concorrente originario aggiudicatario della gara e, pertanto, qualora il vizio accertato sia sorretto da un interesse strumentale alla rinnovazione della gara, la giurisdizione amministrativa in ordine alla sorte del contratto sarebbe del tutto esclusa (Consiglio di Stato n.140 del 2015 e n. 6638 del 2011). Pertanto nel caso in cui il “decisum” comporti la ripetizione della procedura, secondo tale interpretazione, sarebbe lasciata alla stazione appaltante l’autonomia e la responsabilità delle scelte in ordine alla sorte del contratto stipulato.

La tesi accolta  La tesi contraria, accolta dalla sentenza in commento, (Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 140 del 2015, Consiglio di Stato n. 1126, n. 1137 del 2016), ritiene che l’articolo 122 del Cpa esplichi il suo ambito di applicazione innanzitutto con l’espressione «fuori dai casi di indicati dall’art. 121 c.1 e dell’art. 123 c.3», ed è con tale espressione che il legislatore ha voluto individuare quando si applica la previsione della norma, che è del tutto generalizzata con riguardo all’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione, tranne che con riferimento alle ipotesi previste dalle due norme citate (articoli 121 comma 1 e 123 comma 3 Cpa). L’attribuzione del potere, dunque, sarebbe generalizzata, a differenza di quanto accade alle ipotesi dell’articolo 121, nelle quali il legislatore ha tipizzato alcune situazioni nelle quali il giudice amministrativo deve dichiarare l’inefficacia del contratto, sebbene previo riscontro degli analitici presupposti indicati nella norma.

La duplice interpretazione  L’ articolazione della norma, come descritto, si presta a una duplice alternativa lettura. La prima è nel senso che le successive specificazioni delle condizioni di esercizio del potere del giudice amministrativo si riferiscano soltanto all’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara, mentre, per converso se l’annullamento sia di tale portata da implicare la rinnovazione della gara, il potere del giudice amministrativo non sarebbe ancorato ad alcuna di esse. La seconda interpretazione, accolta dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, è nel senso di attribuire al giudice il potere di caducare il contratto, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, anche se, il potere giudiziale è soggetto sempre e comunque alla valutazione degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione, alla luce dei vizi riscontrati e dello stato di esecuzione del contratto. I giudici ribadiscono che solo ai fini dell’eventuale subentro nel rapporto è richiesta una specifica domanda di parte, come si ricava dalla lettura dell’articolo in parole e dal successivo articolo 124 Cpa.